Penalidad por cancelar una compra inmobiliaria: ¿es válida?

Primero: ¿ya firmaste la compraventa?

Esta página trata del caso en que ya firmaste el contrato de compraventa (la minuta o el contrato con la inmobiliaria) y luego decides no seguir. Si solo pagaste una separación antes de firmar, las reglas son otras y están en separación de un departamento o casa.

Una vez firmado, el contrato te obliga. El artículo 1361 del Código Civil lo dice en una línea:

“Los contratos son obligatorios en cuanto se haya expresado en ellos.”

No encontramos una norma que le dé al comprador de una vivienda un derecho general a desistir sin costo. Por eso, si dejas de pagar o te niegas a firmar la escritura, en la práctica estás incumpliendo. Esto es nuestra lectura de las normas, no una frase de la ley.

Qué puede hacer la inmobiliaria si no cumples

El artículo 1428 le da a la parte que sí cumple dos caminos:

“En los contratos con prestaciones recíprocas, cuando alguna de las partes falta al cumplimiento de su prestación, la otra parte puede solicitar el cumplimiento o la resolución del contrato y, en uno u otro caso, la indemnización de daños y perjuicios.”

Muchos contratos traen además una cláusula resolutoria expresa. El artículo 1430 permite pactar que el contrato se resuelva cuando una parte no cumple “determinada prestación a su cargo, establecida con toda precisión”, y la resolución opera de pleno derecho cuando la otra parte le comunica que quiere valerse de ella. Si tu contrato dice, por ejemplo, que se resuelve si no pagas una cuota, lee exactamente qué prestación nombra.

Qué pasa si dejas de pagar cuotas sin intención de cancelar, con intereses y plazos, es otro tema. Aquí nos centramos en la decisión de no seguir con la compra.

La cláusula penal: qué es y qué límites tiene

La penalidad (o cláusula penal) es el monto que pactaron para el caso de incumplimiento. El Código Civil la regula en los artículos 1341 a 1350. Lo que te importa:

Limita lo que te pueden cobrar. El artículo 1341 dice:

“El pacto por el que se acuerda que, en caso de incumplimiento, uno de los contratantes queda obligado al pago de una penalidad, tiene el efecto de limitar el resarcimiento a esta prestación y a que se devuelva la contraprestación, si la hubiere; salvo que se haya estipulado la indemnización del daño ulterior. En este último caso, el deudor deberá pagar el íntegro de la penalidad, pero ésta se computa como parte de los daños y perjuicios si fueran mayores.”

Es decir: si el contrato no pactó el “daño ulterior”, la inmobiliaria cobra la penalidad y nada más por ese incumplimiento.

No hay que probar daños, pero sí culpa tuya. El artículo 1343:

“Para exigir la pena no es necesario que el acreedor pruebe los daños y perjuicios sufridos. Sin embargo, ella sólo puede exigirse cuando el incumplimiento obedece a causa imputable al deudor, salvo pacto en contrario.”

Si la cláusula penal cae, el contrato no cae. El artículo 1345: “La nulidad de la cláusula penal no origina la de la obligación principal.”

Cómo se reduce una penalidad excesiva

El artículo 1346 es tu herramienta principal:

“El juez, a solicitud del deudor, puede reducir equitativamente la pena cuando sea manifiestamente excesiva o cuando la obligación principal hubiese sido en parte o irregularmente cumplida.”

Tres cosas que conviene notar:

• La reducción la decide un juez, no la inmobiliaria ni Indecopi, y solo si tú la pides.
• El artículo no fija un porcentaje. “Manifiestamente excesiva” se evalúa en cada caso.
• Si ya pagaste una parte importante del precio, la segunda causal (obligación cumplida “en parte”) también puede servirte.

Si lo que entregaste eran arras

Muchos contratos llaman “arras” al primer pago. Si eran arras confirmatorias, el artículo 1478 dice que si quien las entregó “no cumple la obligación por causa imputable a ella, la otra parte puede dejar sin efecto el contrato conservando las arras”. Y al revés: si la que incumple es la inmobiliaria, puedes exigir el doble. Las diferencias entre tipos de arras están en cómo funcionan las arras.

Lo que exige la ley de consumo a la inmobiliaria

Si le compras a un proveedor inmobiliario, la Ley 29571 exige que el contrato contenga, como mínimo:

”[…] g. Plazo, fecha o condiciones expresas de entrega del inmueble y penalidades por incumplimiento que se hubieran pactado. h. Supuestos en los cuales se aplican penalidades y el monto de las mismas.”

La Guía de Indecopi sobre productos y servicios inmobiliarios va en la misma línea:

“El proveedor debe informar previamente al consumidor sobre los montos que serán retenidos bajo el concepto de gastos administrativos o penalidad en caso de incumplimiento, precisando a cuánto ascienden.”

Si la penalidad que te quieren aplicar no aparece en el contrato con su monto y sus supuestos, o no te la informaron antes, tienes base para reclamar ante Indecopi.

Y un dato útil si en vez de cancelar quieres terminar de pagar antes: según la Guía, el prepago de los saldos “no puede estar afecto al cobro de penalidades, multas o cobros de naturaleza similar, por parte del proveedor.”

¿Es abusiva una penalidad que solo pesa sobre el comprador?

La respuesta honesta es: depende, y la ley no lo resuelve en una frase.

El artículo 50 de la Ley 29571 trae una lista de cláusulas abusivas “de ineficacia absoluta”. Ninguno de sus literales menciona las penalidades. El más cercano es el literal b, sobre cláusulas que “faculten al proveedor a suspender o resolver unilateralmente un contrato, salvo disposición legal distinta”. No encontramos una norma ni una decisión que explique cómo se aplica ese literal a una cláusula resolutoria por incumplimiento del comprador.

La regla general está en el artículo 49.1:

“En los contratos por adhesión y en las cláusulas generales de contratación no aprobadas administrativamente, se consideran cláusulas abusivas y, por tanto, inexigibles todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que, en contra de las exigencias de la buena fe, coloquen al consumidor, en su perjuicio, en una situación de desventaja o desigualdad o anulen sus derechos.”

Es nuestra lectura que una penalidad alta que solo se aplica al comprador, en un contrato que no negociaste, puede discutirse con esta regla. Pero es un análisis caso por caso. Más sobre esto en contratos de adhesión y cláusulas abusivas.

Qué hacer

1. Lee la cláusula penal, la resolutoria y la de arras. Anota montos y supuestos.
2. Compara con lo que te informaron antes de firmar.
3. Antes de dejar de pagar, propón por escrito una salida: por ejemplo, resolver el contrato de mutuo acuerdo, o preguntar si aceptan que otra persona compre en tu lugar.
4. Si te aplican una penalidad no informada o abusiva, reclama en el libro de reclamaciones y luego ante Indecopi. Las vías están en cómo denunciar en Indecopi y en la guía general de compra de vivienda.
5. Si la penalidad es manifiestamente excesiva, consulta a un abogado sobre pedir su reducción judicial (art. 1346).

Lo que esta página no cubre

• Resoluciones de Indecopi o sentencias sobre penalidades inmobiliarias: no las revisamos.
• Qué porcentaje de penalidad es “normal” o “excesivo”: ninguna norma que leímos lo fija.
• Atrasos en el pago de cuotas, intereses moratorios y cuándo la inmobiliaria puede resolver por falta de pago: es un tema distinto.
• La separación pagada antes de firmar: está en su propia página.
• Compras con crédito hipotecario, donde la relación con el banco tiene sus propias reglas.