Decisiones médicas sobre un hijo menor de edad: ¿hasta dónde llega el poder de decisión de los padres?

La idea equivocada: «los padres deciden todo»

Muchos padres creen que su firma es la última palabra sobre la salud de su hijo. La ley peruana les da, sí, el poder de decidir. Pero ese poder existe para cuidar al hijo, no para cualquier cosa. El Código Civil lo dice así en su artículo 418:

“Por la patria potestad los padres tienen el deber y el derecho de cuidar de la persona y bienes de sus hijos menores.”

Deber y derecho, en ese orden. Y el Código de los Niños y Adolescentes (artículo 74) pone entre los deberes de los padres «velar por su desarrollo integral» y representar al hijo «mientras no adquieran la capacidad de ejercicio».

Quién da el consentimiento por un menor

La Ley General de Salud (Ley 26842) parte de una regla simple, en su artículo 4:

“Ninguna persona puede ser sometida a tratamiento médico o quirúrgico, sin su consentimiento previo o el de la persona llamada legalmente a darlo, si correspondiere o estuviere impedida de hacerlo.”

Para un menor, esa persona es quien ejerce la patria potestad o la tutela. El Reglamento de la Ley 29414 (Decreto Supremo 027-2015-SA), en su artículo 5, lo dice así:

“Así también los menores de edad serán representados por quienes ejerzan la patria potestad y tutela.”

El consentimiento de los padres tiene que ser igual de informado que el de cualquier paciente: antes de firmar, te deben explicar el diagnóstico, las alternativas y los riesgos. Eso lo explicamos en consentimiento informado e historia clínica.

Adolescentes de dieciséis y diecisiete años

El Código Civil distingue dos grupos. Los menores de dieciséis años están entre los absolutamente incapaces (artículo 43). Los de dieciséis y diecisiete están en el artículo 44, que desde el Decreto Legislativo 1384 se titula «Capacidad de ejercicio restringida». En ambos casos el adolescente sigue teniendo representantes: sus padres o su tutor.

Un detalle técnico: el artículo 4 de la Ley General de Salud todavía menciona «los numerales 1 al 3 del Artículo 44 del Código Civil». El Decreto Legislativo 1384 derogó los numerales 2 y 3. Para los hijos menores, el que importa es el numeral 1: «Los mayores de dieciséis y menores de dieciocho años de edad».

Que el adolescente no decida solo no significa que no cuente. El artículo 9 del Código de los Niños y Adolescentes dice:

“El niño y el adolescente que estuvieren en condiciones de formarse sus propios juicios tendrán derecho a expresar su opinión libremente en todos los asuntos que les afecten y por los medios que elijan, incluida la objeción de conciencia, y a que se tenga en cuenta sus opiniones en función de su edad y madurez.”

La norma no nombra la salud, pero habla de «todos los asuntos que les afecten». Nuestra lectura es que el médico y los padres deben escuchar al hijo y tomar en cuenta su opinión, más cuanto mayor y más maduro sea.

El límite: si los padres dicen que no

Este es el punto que más sorprende. El mismo artículo 4 de la Ley 26842 sigue así:

“En caso que los representantes legales de los absolutamente incapaces o de los relativamente incapaces, a que se refieren los numerales 1 al 3 del Artículo 44 del Código Civil, negaren su consentimiento para el tratamiento médico o quirúrgico de las personas a su cargo, el médico tratante o el establecimiento de salud, en su caso, debe comunicarlo a la autoridad judicial competente para dejar expeditas las acciones a que hubiere lugar en salvaguarda de la vida y la salud de los mismos.”

Es decir: un adulto puede negarse a un tratamiento para sí mismo, y esa negativa libera de responsabilidad al médico. Pero cuando el padre se niega por su hijo, el médico no puede quedarse ahí: tiene que avisar al juez.

El reglamento añade dos reglas en su artículo 17:

“En caso de menores de edad o de personas cuyas condiciones particulares le impidan ejercer este derecho, se realiza conforme a lo señalado en el artículo 5 del presente Reglamento, con la participación del Ministerio Público, teniendo en cuenta que los que no gozan de autonomía plena requieren protección. La negativa a recibir o continuar el tratamiento no procede cuando la persona usuaria del servicio de salud se encuentre en estado de emergencia o esta decisión ponga en riesgo la salud pública.”

Primero, la negativa en nombre de un menor pasa por el Ministerio Público. Segundo, en una emergencia la negativa no procede.

Cuando interviene el Estado —un juez, el Ministerio Público—, debe guiarse por el interés superior del niño (artículo IX del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes):

“En toda medida concerniente al niño y al adolescente que adopte el Estado a través de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, del Ministerio Público, los Gobiernos Regionales, Gobiernos Locales y sus demás instituciones, así como en la acción de la sociedad, se considerará el Principio del Interés Superior del Niño y del Adolescente y el respeto a sus derechos.”

En una emergencia no hace falta la firma de los padres

La Ley General de Salud exceptúa las emergencias en tres lugares: el artículo 4 («Se exceptúa de este requisito las intervenciones de emergencia»), el artículo 15.4 y el artículo 40:

“Ningún establecimiento de salud o servicio médico de apoyo podrá efectuar acciones que correspondan a actos que no hayan sido previamente autorizados por el paciente o por la persona llamada legalmente a hacerlo, si correspondiere, o estuviere impedido de hacerlo, de conformidad con lo que establece el reglamento de la presente ley. Se exceptúa de lo dispuesto en el párrafo precedente la atención de emergencia destinada a enfrentar la situación que pone en peligro inminente la vida o la salud del paciente.”

Si tu hijo llega a emergencia y no te ubican, lo atienden igual. El resto de tus derechos en una emergencia están en atención de emergencia.

Si no hay nadie que decida

¿Y si no es una emergencia, pero ni los padres ni el tutor aparecen? El artículo 5 del reglamento lo resuelve:

“Ante la ausencia de las personas que ejercen la representación de los incapaces absolutos o relativos, el médico tratante dejará constancia de tal hecho en la Historia Clínica de la persona usuaria y el representante legal de la IPRESS dispondrá las medidas necesarias para garantizar la protección de la salud de dichas personas, debiendo comunicar el hecho al Ministerio Público dentro de las veinticuatro (24) horas de conocido el hecho.”

La ausencia de los padres no deja al menor sin atención ni sin protección.

Cuando los padres no se ponen de acuerdo

El artículo 419 del Código Civil dice:

“La patria potestad se ejerce conjuntamente por el padre y la madre durante el matrimonio, correspondiendo a ambos la representación legal del hijo. En caso de disentimiento, resuelve el Juez del Niño y Adolescente, conforme al proceso sumarísimo.”

Si uno de los padres quiere el tratamiento y el otro no, la decisión final no es de quien llegue primero al hospital: es del juez. Si los padres están separados o divorciados, quién ejerce la patria potestad depende de otras reglas; lo vemos en tenencia y régimen de visitas.

Lo que esta página no cubre

• Vacunas obligatorias y qué pasa si los padres no vacunan a sus hijos.
• Salud sexual y reproductiva de adolescentes, confidencialidad frente a los padres y reglas especiales para adolescentes que ya tienen hijos.
• Adolescentes que adquieren capacidad plena por matrimonio o por título oficial: el reglamento lo menciona, pero no verificamos las reglas vigentes del Código Civil sobre ese punto para esta página.
• Salud mental e internamiento de menores, ensayos clínicos, donación de órganos y cuidados paliativos, que tienen reglas propias.
• El procedimiento judicial concreto y los plazos cuando el médico comunica la negativa al juez.
• Sentencias o casos concretos sobre transfusiones u otros tratamientos rechazados por los padres.