Guarda de hecho: ¿qué puedes hacer si cuidas a un menor sin ser su tutor legal?

“Guarda de hecho”: cuidar sin papeles

Pasa mucho. Los padres migran, trabajan lejos o no pueden hacerse cargo, y el niño se queda con la abuela, un tío o una vecina. En la práctica a eso se le llama “guarda de hecho”. En las normas que leímos para esta página esa expresión no aparece. Lo que sí aparece es quién tiene la representación legal del niño, y no es quien lo cría.

Los padres siguen siendo los representantes

El Código Civil pone la patria potestad en los padres. El artículo 418 dice:

“Por la patria potestad los padres tienen el deber y el derecho de cuidar de la persona y bienes de sus hijos menores.”

Y el artículo 74 del Código de los Niños y Adolescentes detalla lo que eso incluye:

“e) Tenerlos en su compañía y recurrir a la autoridad si fuere necesario para recuperarlos; f) Representarlos en los actos de la vida civil mientras no adquieran la capacidad de ejercicio y la responsabilidad civil;”

Esto significa dos cosas. Primero, que cuidar al niño no te da su representación: la siguen teniendo los padres, aunque no vivan con él. Segundo, que los padres pueden pedir que se lo devuelvas, y pueden recurrir a la autoridad para eso.

Qué puedes hacer y qué no, sin ningún papel

El colegio: la norma de matrícula de 2026

La Resolución Ministerial N.º 010-2026-MINEDU derogó la norma de matrícula anterior (la R.M. 447-2020-MINEDU) y aprobó una nueva. Esta define así al representante legal:

“Representante legal: Persona que representa a un NA. Puede ser el padre, la madre, un tutor u otra persona con dieciocho (18) años o más, que pueda acreditar su condición como representante legal del menor.”

Para un menor de 18 años, la matrícula la hace ese representante, con su DNI, el DNI del estudiante y, “cuando corresponda, el documento que acredite su condición de representante legal”. Si no tienes esos documentos, la norma no te cierra la puerta:

”[…] debe llenar y suscribir el anexo II de la presente norma, el cual constituye una declaración jurada sobre la información brindada. El estudiante o el representante legal cuenta con un plazo máximo de sesenta (60) días calendario, contabilizados desde la fecha de matrícula, para presentar los documentos requeridos.”

Ojo con lo que viene después: vencido el plazo, “el director comunica la situación a la DEMUNA”. Usa esos días para conseguir el poder de los padres o iniciar la tutela.

La salud: consentimiento y emergencias

El artículo 4 de la Ley General de Salud dice:

“Ninguna persona puede ser sometida a tratamiento médico o quirúrgico, sin su consentimiento previo o el de la persona llamada legalmente a darlo, si correspondiere o estuviere impedida de hacerlo. Se exceptúa de este requisito las intervenciones de emergencia.”

Para un niño, la persona llamada legalmente a dar el consentimiento es su representante: los padres o el tutor. Quien lo cuida de hecho no está en esa posición por ley. Un poder de los padres que mencione la atención médica te acerca a ella; esa es nuestra lectura, no una regla escrita con esas palabras. En una emergencia, el establecimiento no necesita ese consentimiento para intervenir.

Cómo formalizarlo

Si los padres están vivos y de acuerdo: un poder

El artículo 145 del Código Civil dice que la representación “la otorga el interesado o la confiere la ley”. Los padres pueden darte por escrito la representación para actos concretos. Un poder no te convierte en tutor ni les quita la patria potestad.

Si uno de los padres quiere dejar resuelto quién cuidará al niño si muere, el artículo 503 lo permite:

“Tienen facultad de nombrar tutor, en testamento o por escritura pública: 1.- El padre o la madre sobreviviente, para los hijos que estén bajo su patria potestad.”

Si no hay patria potestad: la tutela

La tutela no es para cualquier niño que vive con otra persona. El artículo 502 la limita:

“Al menor que no esté bajo la patria potestad se le nombrará tutor que cuide de su persona y bienes.”

El orden es este. Primero, el tutor nombrado por testamento o escritura pública. A falta de él, el artículo 506:

“A falta de tutor nombrado en testamento o por escritura pública, desempeñan el cargo los abuelos y demás ascendientes, prefiriéndose: 1.- El más próximo al más remoto. 2.- El más idóneo, en igualdad de grado. La preferencia la decide el juez oyendo al consejo de familia.”

Si tampoco hay abuelos u otros ascendientes, el consejo de familia nombra un tutor dativo (artículo 508), y ese consejo se reúne “por orden del juez o a pedido de los parientes, del Ministerio Público o de cualquier persona”.

En todos los casos hay un paso judicial. El artículo 512 dice que “el tutor tiene la obligación de pedir el discernimiento del cargo”. Una vez nombrado, el tutor “representa al menor en todos los actos civiles” (artículo 527) y debe “alimentar y educar al menor […] y proteger y defender su persona” (artículo 526).

La tenencia es, en principio, entre los padres

La tenencia es otra figura. La Ley N.º 31590 reescribió el artículo 81 del Código de los Niños y empieza así: “Cuando los padres estén separados de hecho, la tenencia de los niños, niñas o adolescentes es asumida por ambos padres […]”. No encontramos en esos artículos una vía expresa para que un abuelo o un tío pida la tenencia, y no revisamos jurisprudencia sobre eso. Lo que sí está escrito es que, en un proceso de suspensión o pérdida de la patria potestad, el juez puede dejar al niño con un familiar:

“El Juez especializado en cualquier estado de la causa, pondrá al niño o adolescente en poder de algún miembro de la familia o persona distinta que reúna las condiciones de idoneidad, si fuera necesario, con conocimiento del Ministerio Público.”

Los detalles de ese proceso están en pérdida o suspensión de la patria potestad y la tenencia entre padres, en tenencia y régimen de visitas.

Si el niño está en riesgo o desprotección: el Decreto Legislativo 1297

Cuando el problema no es solo de papeles, sino que el niño no recibe el cuidado que necesita, la norma es el Decreto Legislativo N.º 1297. El decreto dice que entra en vigencia “a partir del día siguiente de la publicación de su reglamento”.

El decreto distingue dos situaciones. El riesgo requiere que el Estado actúe para prevenir, “sin que en ningún caso justifique la separación de la niña, niño o adolescente de su familia de origen”. La desprotección familiar es más grave: se produce por el incumplimiento o el “imposible o inadecuado desempeño de los deberes de cuidado y protección” y “afecta gravemente el desarrollo integral” del niño. Y añade:

“La situación de pobreza, en ningún caso justifica, por sí sola, la separación de la niña, niño o adolescente de su familia de origen, ni constituye desprotección familiar.”

Dos definiciones del artículo 3 importan si tú cuidas al niño. La “familia de origen” incluye a “las personas con las que teniendo o no vínculo de parentesco, conviven o hacen vida en común” con él. La “familia extensa” son los familiares “con los que no conviven o hace vida en común”.

Entre las medidas de protección está el acogimiento familiar en familia extensa (artículo 65):

“Esta medida de protección se aplica con aquella familia extensa que ha sido evaluada favorablemente para asumir el cuidado y protección de la niña, niño o adolescente. Es acompañada y apoyada profesionalmente, de manera permanente.”

Es una medida que dicta la autoridad tras una evaluación, no algo que se pide solo porque el niño ya vive contigo.

Cuidado con los textos desactualizados del Código Civil

Muchas guías, e incluso la edición del Código Civil del Minjus en gob.pe, todavía muestran el artículo 511 sobre “tutela de menores en desprotección familiar”, que mandaba a los parientes a pedir la tutela con una solicitud de acogimiento familiar. Ese artículo ya no está vigente. El Decreto Legislativo N.º 1297 dispuso: “Deróguese el Artículo 511° del Código Civil sobre Tutela de menores en desprotección familiar”. También cambió el artículo 510, que hoy dice: “La tutela de los niños y adolescentes en situación de desprotección familiar se regula por la ley de la materia.”

Lo que esta página no cubre

No explicamos el procedimiento por riesgo o desprotección paso a paso, ni el reglamento del Decreto Legislativo 1297. No cubrimos cómo pedir alimentos a los padres en nombre del niño; para eso, revisa pensión de alimentos. Tampoco cubrimos la adopción, que está en adopción en el Perú, ni los trámites de DNI o seguro de salud del niño.