¿Quién representa y protege a un menor extranjero que está en el Perú sin sus padres?

Un niño extranjero, sin sus padres, en el Perú

Pasa de varias formas. Un niño llega solo a la frontera. Sus padres lo dejan con una tía en Lima y se quedan en su país. O los padres mueren o desaparecen y el niño se queda con parientes. En todos los casos hay tres preguntas: qué ley lo protege, qué hace Migraciones y quién puede decidir por él.

Si el niño es peruano o los padres siguen ejerciendo la patria potestad desde el Perú, la página que te sirve es guarda de hecho: cuidar a un menor sin ser su tutor legal. Esta página cubre lo que cambia cuando el niño es extranjero.

Las leyes peruanas de protección se aplican a todo niño en el Perú

El Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes (artículo V) es claro:

“El presente Código se aplicará a todos los niños y adolescentes del territorio peruano, sin ninguna distinción por motivo de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política, nacionalidad, origen social, posición económica, etnia, impedimento físico o mental, o cualquier otra condición, sea propia o de sus padres o responsables.”

El Decreto Legislativo N.º 1297, que regula la protección de los niños sin cuidados parentales, dice lo mismo con otras palabras: “Esta Ley se aplica a todas las niñas, niños y adolescentes privados de cuidados parentales o en riesgo de perderlos y a sus respectivas familias.”

Y la ley de migraciones (Decreto Legislativo N.º 1350) tiene como principio el interés superior del niño:

“En toda medida concerniente al niño y adolescente que adopte el Estado a través de todas sus instituciones, así como en la acción de la sociedad, se considerará el principio del interés superior del niño y adolescente y el respeto a sus derechos.”

Que el niño no tenga papeles o sea de otro país no lo deja fuera de esa protección.

La tutela: se rige por la ley del domicilio, no por la nacionalidad

Aquí está lo que casi nadie espera. El Código Civil tiene reglas de derecho internacional privado, y la tutela tiene la suya. El artículo 2071 dice:

“La tutela y demás instituciones de protección del incapaz se rigen por la ley de su domicilio. Las medidas urgentes de protección al incapaz que se encuentre en el Perú y, en su caso, las de protección a sus bienes situados en la República, se rigen por la ley peruana.”

Eso deja dos planos:

¿Y dónde está el domicilio de un niño? El artículo 33 dice que “el domicilio se constituye por la residencia habitual de la persona en un lugar”, y el artículo 37, que “los incapaces tienen por domicilio el de sus representantes legales”. De esas dos reglas se sigue que, si los padres viven en otro país, el domicilio del niño puede estar allá aunque él viva en Lima. Esa es nuestra lectura, no una regla escrita con esas palabras, y en un caso concreto lo decide el juez.

Lo que los jueces peruanos pueden hacer

El artículo 2063 crea un “foro de necesidad”:

“Los tribunales peruanos son competentes para dictar medidas provisionales de protección de las personas naturales que se encuentren en el territorio de la República, aun contra personas domiciliadas en país extranjero, aunque carezcan de jurisdicción para conocer del fondo del asunto.”

Para el fondo, el artículo 2062 da competencia a los jueces peruanos en relaciones familiares, entre otros casos, “cuando el derecho peruano es aplicable, de acuerdo con sus normas de Derecho Internacional Privado, para regir el asunto”.

En la práctica: un juez peruano siempre puede proteger al niño que está aquí de forma provisional. Si puede nombrarle tutor con las reglas peruanas depende de que la ley peruana sea la que rige su tutela.

Qué hace Migraciones con un menor no acompañado

El Reglamento del Decreto Legislativo 1350 (D.S. N.º 007-2017-IN) define al menor no acompañado en su artículo 4:

“b. Niña, niño o adolescente no acompañado: Es la persona que pretende ingresar o salir del territorio nacional solo, sin la compañía de sus padres, o de tutor nombrado, o curador, o personal responsable del medio de transporte internacional. También es niña, niño o adolescente no acompañado quien queda sin compañía de sus padres, o tutor nombrado, a su llegada o permanencia en el territorio nacional.”

Fíjate en la segunda frase: un niño que llegó con sus padres y luego se quedó sin ellos también cuenta como no acompañado. Y una tía o un abuelo no es “tutor nombrado” solo por cuidarlo.

En el control migratorio, el artículo 145 permite el pase a control secundario del niño y su acompañante cuando MIGRACIONES percibe indicios de “una presunta falta, delito o circunstancia que atente contra la integridad” del niño. Y el artículo 146 fija las medidas de protección:

“146.1. MIGRACIONES evaluará y dispondrá el otorgamiento de la calidad migratoria especial para permitir el ingreso de la niña, niño o adolescente no acompañado a territorio peruano y pone a la niña, niño o adolescente a disposición del Ministerio de la Mujer y de Poblaciones Vulnerables hasta que concluyan las gestiones que permitan determinar su permanencia o salida del territorio peruano. 146.2. El Ministerio de la Mujer y de Poblaciones Vulnerables, podrá solicitar el cambio de calidad migratoria si fuera necesario, y realizará las gestiones que permitan mantener la regularidad migratoria de la niña, el niño o adolescente.”

La calidad migratoria Humanitaria

El Decreto Legislativo N.º 1582 reescribió en 2023 el artículo 29 del Decreto Legislativo 1350. La calidad Humanitaria (literal m) incluye expresamente a estos niños:

“Del mismo modo, es aplicable para los solicitantes de refugio y asilo […]; o para las niñas, niños y adolescentes no acompañados; o para solicitantes de la condición de apatridia. Es otorgada por MIGRACIONES.”

Y sobre el plazo: “El plazo de permanencia es de trescientos sesenta y cinco (365) días. Pudiendo mantenerse en tanto persistan las condiciones de vulnerabilidad por las cuales se otorgó la calidad migratoria.” El Reglamento (artículo 91.1, literal e) también menciona a “las niñas, niños y adolescentes no acompañados que se encuentren en el país”. Un detalle: ese artículo del Reglamento todavía atribuye la calidad a Relaciones Exteriores; la norma con rango de ley vigente dice MIGRACIONES para quien está en el país.

Más sobre cada calidad en tipos de calidad migratoria en el Perú.

El consulado: coordinación para el retorno

El Decreto Legislativo 1297 tiene un artículo para los niños extranjeros (artículo 16):

“Tratándose de niñas, niños y adolescentes extranjeros en situación de riesgo o desprotección familiar, la autoridad competente debe coordinar en lo que corresponda, con las autoridades competentes que velan por la protección en su país de origen para lograr su retorno. Asimismo, los Consulados de los países de procedencia de las niñas, niños y adolescentes en situación de desprotección familiar, intervienen en el marco de sus funciones establecidas en la Convención de Viena sobre relaciones consulares.”

Dos cosas se leen ahí. La coordinación con el país de origen tiene como meta escrita “lograr su retorno”. Y el consulado no reemplaza a la autoridad peruana: interviene dentro de sus funciones consulares.

Cómo un pariente formaliza el cuidado

Si los padres están vivos: un poder para los trámites

Para los trámites migratorios del niño, el artículo 56-C del Reglamento (texto del D.S. N.º 003-2023-IN) dice quién puede hacerlos:

“En los procedimientos de solicitud, cambio o prórroga de la calidad migratoria residente, permiso temporal de permanencia o procedimiento de regularización migratoria de menores de edad, el padre, madre, tutor o apoderado debe: […]”

Si vas como apoderado, presentas “el poder otorgado por ambos o uno de los padres o tutor”. Y ojo con la fecha: “para los efectos de realizar trámites ante MIGRACIONES, el poder presentado tiene una vigencia máxima de 90 días calendario, computados a partir de la fecha de la respectiva expedición”.

Si nadie ejerce la patria potestad: la tutela

Las reglas peruanas de tutela son las del Código Civil. El artículo 502 dice: “Al menor que no esté bajo la patria potestad se le nombrará tutor que cuide de su persona y bienes.” A falta de tutor nombrado en testamento o escritura pública, el artículo 506 da el cargo a “los abuelos y demás ascendientes”. El artículo 512 obliga al tutor a “pedir el discernimiento del cargo” al juez, y el 527 dice que el tutor “representa al menor en todos los actos civiles”.

Estas reglas se aplican cuando la ley peruana es la que rige la tutela (artículo 2071). Si el domicilio del niño está en otro país, puede regir la ley de ese país.

Ya nombrado, el tutor hace los trámites migratorios presentando “copia certificada por autoridad jurisdiccional de la sentencia o resolución judicial que le otorga tal condición o instrumento público análogo” (artículo 56-C, inciso 4).

El detalle de la tutela, el poder de los padres, el colegio y la salud está en guarda de hecho.

Lo que esta página no cubre

No explicamos el procedimiento por riesgo o desprotección familiar ni el reglamento del Decreto Legislativo 1297. No leímos la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares ni tratados sobre protección de menores o restitución, y no decimos qué ley extranjera se aplicaría a la tutela en un caso concreto. No cubrimos el refugio (revisa refugio y asilo en el Perú), el traslado ilícito de un niño entre países (revisa sustracción internacional de menores), ni los requisitos completos y tasas de cada trámite migratorio.